Con más de 2500 asistentes conectados, profesores de varias universidades analizaron la constitucionalidad de los artículos 318, 318 bis y 318 ter del Código Penal.
El miércoles 5 de agosto, el Programa de Magíster en Derecho LLM UC realizó un conversatorio sobre el control de constitucionalidad de la política criminal que inspira los artículos 318, 318 bis y 318 ter del Código Penal, y su reciente cuestionamiento ante la Magistratura Constitucional, todo lo cual ha tomado especial relevancia a propósito de la pandemia por Covid19 que ha obligado a implementar un estado de excepción en el país. Participaron como expositores los profesores Marcela Peredo, del LLM UC y de la Universidad Autónoma, María Angélica Benavides, de la Universidad Finis Terrae, Julián López, de la Universidad de Chile, y Jaime Vera, de la Universidad Católica de Valparaíso.
La profesora Peredo, constató que no existe un criterio único de control de constitucionalidad para una norma emanada de la política criminal del legislador penal, por ende, el Tribunal Constitucional ha hecho controles concretos estimatorios - vía requerimiento de inaplicabilidad - cuando constata que ha existido un error evidente, cuando se contraviene abiertamente algún precepto de la Constitución o se afecta algún derecho fundamental. En el último caso, agregó que un test de mera evidencia debería contrastar la norma penal con el derecho a la igualdad y el debido proceso, especialmente en materia de tipicidad. No obstante, en otros casos el Tribunal ha realizado un balance de derechos siguiendo la doctrina de la proporcionalidad como peso. Con todo, aclaró que la proporcionalidad ha sido referida como prohibición de exceso de poder, por lo tanto, si no existe un error manifiesto constatado, la norma debería ser declarada constitucional. Estos elementos podrían ser usados en el control del artículo 318 del Código Penal que se lleva ante el Tribunal Constitucional, a requerimiento de una juez de Garantía de Santiago.
luego de referirse al control de constitucionalidad de las normas emanadas de la política criminal realizado por el Tribunal Constitucional, aclaró que la proporcionalidad ha sido referida como prohibición de exceso de poder, por lo tanto, si no existe un error manifiesto constatado, la norma debería ser declarada constitucional. Agregando que estos elementos podrían ser usados en el control del referido artículo 318, a requerimiento de una juez de Garantía de Santiago, ante el Tribunal Constitucional.
La profesora Benavides, desde la óptica del derecho internacional de los derechos humanos, consideró que la norma en estudio cumple con los estándares internacionales de idoneidad y necesidad para restringir derechos fundamentales en el contexto de una pandemia mundial que afecta a todos los Estados y que, por lo tanto, deja un amplio margen de maniobra para el cuidado de la salud pública al legislador nacional, que es el bien jurídico protegido.
Por su parte el profesor López, abordó con detalle los criterios de proporcionalidad y legalidad aplicables al artículo 318 analizado, y dijo que en su opinión el test de proporcionalidad es superado por la norma analizada, no así el de taxatividad, pues la remisión que hace el artículo a las normas de salud pública fuera de la ley penal “trasladan el núcleo duro del precepto” a un nivel que no se conformaría con lo que es tolerado a las leyes penales en blanco, incluso por la doctrina que el Tribunal Constitucional ha sostenido en casos similares.
Finalmente el profesor Vera, en relación a la dogmática de los delitos contra la seguridad y la salud públicas, y a los instrumentos técnico - legislativos que debieran usarse para elaborar tipos penales de esta clase, especialmente si son de peligro, manifiesta que el artículo 318 parece ser más un tipo abierto que en blanco, y si es así, la clave del asunto podría estar en atender a la “remisión de normas a reglas que no son normas”, ya que si el precepto se integra con reglas que no se consideran normas (ciertas reglas sanitarias de orden terciario), entonces el tipo penal abierto resultaría intolerable a la luz del principio de legalidad.
Quien fuera el moderador de este conversatorio, el profesor del LLM UC Juan Carlos Manríquez, luego de hacer presente la gran cantidad de audiencias y los más de 22.000 imputados desde marzo a la fecha en la zona centro de Santiago, en las causas por infracción a las normas analizadas, cierra esta actividad recordando la relevancia de reflexionar sobre los límites de la política criminal que subyace al derecho penal del riesgo, considerando la advertencia ya hecha por Armin Kauffman, acerca que el derecho penal del riesgo podría terminar basado “en el peligro del peligro”.
